一、電子證據(jù)的審查內(nèi)容

(一)收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上偵查人員進行，取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標準;

(二)收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人(提供人)、見證人簽名或者蓋章;沒有持有人(提供人)簽名或者蓋章的，是否注明原因;對電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等是否注明清楚;

(三)是否依照有關(guān)規(guī)定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關(guān)活動進行錄像;

(四)電子數(shù)據(jù)檢查是否將電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)通過寫保護設(shè)備接入到檢查設(shè)備;有條件的，是否制作電子數(shù)據(jù)備份，并對備份進行檢查;無法制作備份且無法使用寫保護設(shè)備的，是否附有錄像。

二、可以做電子證據(jù)保全嗎

可以做電子證據(jù)保全。

非傳統(tǒng)的電子證據(jù)保全有兩種，網(wǎng)絡(luò)公正保全和電子文檔管理。網(wǎng)絡(luò)公證，是指由特定的網(wǎng)絡(luò)公證機構(gòu)，利用計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，對互聯(lián)網(wǎng)上的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強的認證和證明以及證據(jù)保全等的公證行為。

電子證據(jù)

信息時代變革的節(jié)奏是前所未有的，信息的存在與取得方式的飛躍使證據(jù)學研究乃至證據(jù)立法面臨諸多考驗。在證據(jù)信息化的大趨勢下，以計算機及其網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。這種以新的形態(tài)出現(xiàn)的證據(jù)形式在證據(jù)法律實踐與理論研究中的有識之士定義為電子證據(jù)。

電子證據(jù)為了進行電子證據(jù)的研究，避免發(fā)生認識上的混亂，只有精確地理解其概念的內(nèi)涵和外延。從邏輯學的角度來講，電子證據(jù)概念的內(nèi)涵應(yīng)當是電子證據(jù)所反映的客觀事物本質(zhì)屬性的總和;電子證據(jù)概念的外延是指具有電子證據(jù)內(nèi)涵的客觀事物的總和。邏輯學沒有必要明確回答電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延到底是什么，但是電子證據(jù)學的首要任務(wù)就是明確電子證據(jù)的概念。如果不能掌握電子證據(jù)概念的內(nèi)涵和外延，不能正確制定電子證據(jù)的規(guī)則、原則，電子證據(jù)的可采納性、證明力、歸類及其審查判斷等方面的研究也難以做到有的放矢。因此對電子證據(jù)的研究首先從概念開始。

對電子證據(jù)概念的定義主要有以下幾種：

概念1：網(wǎng)上證據(jù)即電子證據(jù)，也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。

概念2：電子證據(jù)是指訂立合同的交易主體通過網(wǎng)絡(luò)傳輸確定各方權(quán)利義

務(wù)以及實施合同款項支付、結(jié)算和貨物交換等的數(shù)碼信息。

概念3：電子證據(jù)是以通過計算機存儲的材料和證據(jù)證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)，是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。

概念4：電子證據(jù)是存儲于磁性介質(zhì)之中，以電子數(shù)據(jù)形式存在的訴訟證據(jù)。

概念5：電子證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中、能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息。

由于電子證據(jù)的研究在司法和計算機科學等領(lǐng)域還是一個新課題，因此對電子證據(jù)的概念一時難有定論。令人欣慰的是，的研究者雖然對電子證據(jù)的理解程度和角度有所不同，但是對電子證據(jù)的本質(zhì)屬性卻達成了一定的共識，這就為進一步的合作研究與交流打下了基礎(chǔ)。

三、電子證據(jù)采用標準

電子證據(jù)關(guān)于對電子證據(jù)如何采用，在中國理論界存在爭議，而司法實踐中的做法也不一而足。一種觀點認為，電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比并無特別之處，它們在本質(zhì)上都同屬于證明的根據(jù)，傳統(tǒng)證據(jù)的采用標準仍然可直接延伸至電子證據(jù)上。有人把這種遵循傳統(tǒng)法律精神來解決電子證據(jù)新問題的“老瓶裝新酒”做法，稱為“循傳統(tǒng)論”。另一種觀點認為，電子證據(jù)確有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的地方，法官在審查判斷電子證據(jù)的可采性與證明力時必須進行全新的特別考慮。這反映了人們對電子證據(jù)的一種特別擔心，似乎隱含有不平等對待電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的意味，故也被戲稱為“歧視論”。

其實，無論是“循傳統(tǒng)論”，還是“歧視論”，都有偏頗之處，為國際上立法經(jīng)驗所棄用。例如，《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》第9條一方面規(guī)定了“

(一)在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性：(a)僅僅以它是一項數(shù)據(jù)電文為由;

(二)對于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應(yīng)給予應(yīng)有的證據(jù)力”，另一方面又規(guī)定了“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應(yīng)考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素”。這反映了其制定者聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的一個基本指導(dǎo)原則——既不以其是數(shù)據(jù)電文就加以歧視，也不原封不動照搬照抄傳統(tǒng)的認證規(guī)則。又如，分別制定有名為《1983年計算機證據(jù)法》、《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》與《電子證據(jù)規(guī)則》等單行電子證據(jù)法的南非、加拿大與菲律賓，都只是對電子證據(jù)采用標準作了相對具體的注解，而未曾增加特殊條件的規(guī)定。

既考慮電子證據(jù)的特殊性，又不在可采性與證明力方面予以差別對待，這才是一種正確做法。依照中國的學理意見和法律規(guī)定，七大傳統(tǒng)證據(jù)的采用標準通?？蓺w納為關(guān)聯(lián)性標準、合法性標準與真實性標準。顯然，確立中國的電子證據(jù)采用標準絕不能拋開這三個標準另起爐灶，但同時應(yīng)該有所變通。

具體來說，判斷某一電子證據(jù)應(yīng)否被許可采納，主要看它同待證事實是否有一定的聯(lián)系、在形式上是否屬實以及其生成、取得等環(huán)節(jié)是否有重大違法;判斷被采納的那些電子證據(jù)的證明力大小，則主要看它在實質(zhì)上的可靠程度如何以及與待證事實的關(guān)聯(lián)程度如何。誠然，上述尺度并非同等的重要。鑒于電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)容易遭到攻擊、篡改且不易被發(fā)現(xiàn)，以及電子證據(jù)本身容易遭受修改且不易留痕，對這種證據(jù)的真實性審查，無疑具有特別的意義。

四、電子證據(jù)在仲裁、訴訟中如何認定呢?

隨著計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在各個領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，再加上資源的日益匱乏，環(huán)保的呼聲日益高漲。無紙化辦公受到越來越多企業(yè)的青睞。隨著無紙化辦公的日益普及，同時，也產(chǎn)生了新的問題。那就是在勞動爭議案件中會有很多的電子證據(jù)，但是，電子證據(jù)在仲裁、訴訟中如何認定呢?這是我們必須面對的問題，今天，和朋友們聊聊無紙化辦公存在的取證、法律隱患及應(yīng)對措施。

我們先看一則案例：

北京某能源公司一貫秉承綠色節(jié)能環(huán)保的經(jīng)營理念，在自動化辦公方面表現(xiàn)尤為突出，所有采購、物流、銷售、人事管理等管理環(huán)節(jié)均實行無紙化辦公(OA系統(tǒng))。在該公司內(nèi)部，不僅文件的上傳下達采用電子郵件方式，連通知、公告這些重要文件也是在OA系統(tǒng)內(nèi)進行。

2014年9月23日，該公司銷售主管王某因不滿總經(jīng)理對其工作進行批評，且由于王某的工作一直得不到總經(jīng)理的認可，遂后王某通過電子郵件寫了一封言語激烈額辱罵信，并通過公司內(nèi)部電子郵件系統(tǒng)發(fā)送給總公司董事長。此次，該公司總經(jīng)理知曉該事情后，通過內(nèi)部郵件系統(tǒng)向王某的郵箱中發(fā)送了《解除勞動合同通知書》，解除理由為：嚴重違反用人單位規(guī)章制度，并要求該銷售主管王某立即辦理離職手續(xù)離開公司。王某離開公司后向當?shù)貏趧又俨貌块T申請仲裁，申請確認公司解除勞動合同系違法解除，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條之規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生爭議的，由用人單位負舉證責任”。本案中，鑒于王某的違紀行為是通過網(wǎng)絡(luò)作出的，盡管公司可以申請公證機關(guān)對電子郵件存在于公司電腦的事實進行公證，但這種公證并不及于王某作出了該違紀行為。王某在庭審過程中堅持自己沒有發(fā)出該郵件，同時，不排除公司網(wǎng)絡(luò)部門經(jīng)人授意誣陷的可能。對此公司無法對電子證據(jù)自身的“真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性”的認定、相互之間關(guān)系形成完整的證據(jù)鏈，佐證己方主張，因公司無法證明辱罵信系王某本人發(fā)送，公司的舉證不能得到認可，因此，應(yīng)承擔不利后果。

對于上述案例，希望HR能夠引起諸位的注意，如在你們的工作中遇到類似情況，建議如下：

第一，與違紀員工進行談話確認違紀行為系其本人作出，并做好相應(yīng)記錄。

第二，據(jù)此發(fā)出《解除勞動合同通知書》。

第三，《解除勞動合同通知書》交由違紀員工本人簽收或郵寄送達。

無紙化辦公條件的日益普及，催生了勞動爭議案件中諸多的電子證據(jù)，關(guān)于電子證據(jù)效力認定問題，2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條規(guī)定：“視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。”

但是，鑒于電子證據(jù)可刪改性較強，尤其勞動爭議案件中涉及OA系統(tǒng)及企業(yè)郵箱中的電子證據(jù)，用人單位可自行通過后臺操作系統(tǒng)進行修改，因此，所涉及的電子證據(jù)不宜單獨作為定案依據(jù)，亦不宜僅以是否經(jīng)過公證程序而判定效力，應(yīng)結(jié)合當事人的陳述、書證、視聽資料等其他證據(jù)綜合分析得出結(jié)論。因此，手機短息、QQ聊天記錄在仲裁、訴訟中可以作為證據(jù)適用。但電子郵件、手機短信等電子形態(tài)的證據(jù)不能單獨作為定案依據(jù)，只有與其他相關(guān)證據(jù)佐證時，才具有較強的證明力。

溫馨提示：

(一)電子郵件、手機短信等電子形態(tài)的證據(jù)不能單獨作為定案依據(jù)，只有在和其他相關(guān)證據(jù)佐證時，才具有較強的證明力。

(二)對電子郵件等電子形態(tài)的證據(jù)進行公證，只能證明某種事實結(jié)果，不能證明行為過程，而證據(jù)所需要證明的就是行為及過程。